I - Relatório:
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“Coligação Cubatão Pode Mais com a Força do Povo” (PSDB, PR, PP, PSB, PMN e DEM)” solicitou a abertura de “Investigação Judicial Eleitoral” em desfavor de Márcia Rosa Mendonça e Silva, Donizete Tavares do Nascimento, Lúcia Rocha e Leonardo Correia dos Santos, atribuindo-lhes a prática do abuso de poder político e de autoridade, na modalidade uso da máquina pública, com o desiderato de trazer desigualdade ao pleito eleitoral de 2012, no que toca aos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito Municipal de Cubatão. A representação, fls. 02/33, veio acompanhada dos documentos de fls. 34 usque 48.
Lançada quota ministerial, fls. 52/55, e consignado o indeferimento judicial ao pleito liminar. (fls. 58/59)
O Partido da Mobilização Nacional (PMN) informa não ter sido consultado pela coligação representante sobre a propositura da atual demanda, logo, roga pela extinção anômala do feito. (fls. 80/82)
Os representados Márcia Rosa e Donizete Tavares apresentaram peça defensiva a fls. 94/97, com a indicação de testemunhas a serem ouvidas. Os representados Lucia da Piedade e Leonardo Correia trouxeram defesa a fls. 133/145. Ventilaram, nesta oportunidade, preliminar de ilegitimidade ativa ad causam e incompetência do juízo.
Réplica lançada a fls. 152/179.
Manifestação do MPE juntada a fls. 241/244.
Manejado auto de incidente de falsidade a fls. 249/281, cuja extinção fora obtemperada judicialmente a fls. 494/495.
Realizada audiência de instrução, com a colheita de depoimentos pessoais e oitiva de testemunhas. (fls. 561/586)
Memoriais finais articulados pelos representados Márcia Rosa e Donizete Tavares a fls. 1099/1105 (ventilam preliminar de ilicitude no manejo dos e mails como prova), Lúcia da Piedade e Leonardo Correia a fls. 1107/1119 (insistem na prel iminar de ilegitimidade ativa ad causam) e da coligação representante a fls. 1124/1162.
Parecer final do Ministério Público Eleitoral articulado a fls. 1178/1196, opinando pelo julgamento de procedência da pretensão inicial. Suficientemente lidos e relatados. Fundamento e decido.
II - Fundamentação:
Passo à análise das matérias preliminares.
Ab initio, cumpre rechaçar a tese de falta da capacidade postulatória da coligação representante, por força da ausência de prévia consulta aos partidos coligados.
O artigo 22 da lei complementar n.º 67/90, dispõe: “Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso d o poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito”:
Do texto legal não se extrai a exigência de prévia consulta aos partidos coligados para o manejo de AIJE. Com efeito, o instituto da coligação pressupõe união de esforços partidários com a identidade de posições políticas; daí a legitimidade para que o representante da coligação possa atuar em juízo sem prévia autorização. Neste sentido: “O representante escolhido para representar a coligação possui atribuições para demandar com a Justiça Eleitoral. 3. Para demandar com a Justiça Eleitoral o representante da coligação não precisa de autorização dos partidos que a compõem, pois não há dispositivo legal ou entendimento jurisprudencial que assim determine”. (TRE/GO. Recurso Eleitoral n.º 6021. Julgado em 07/04/2010)
A te se de incompetência da Justiça Eleitoral se confunde com o mérito, dispensando maiores comentários, sob pena de subsumir-se no enfaro da repetição. Acrescente-se, entretanto, que a co-autoria no abuso de poder político durante o horário de trabalho ou fora dele não se imiscui como circunstância hábil a delimitar competência jurisdicional.
Ainda, não convence a tese de ilegalidade na colheita dos e-mails que instruem o presente caderno processual. Como questão prejudicial, ressalte-se que os próprios representados Márcia Rosa e Donizete Tavares juntaram os e-mails vergastados a fls. 112/117. Neste diapasão, a inserção voluntária perpetrada pelos representados alija per si a mácula ventilada.
Ademais, a existência de sindicância eloquentemente afirmada pelos representados (vide fls. 118 e segs.), de cunho não sigiloso, versando exatamente sobre os e-mails, evidencia o caráter público destes. Sem prejuízo, note-se que a existê ncia de número superior a uma dezena de destinatários (vide fls. 112) traduz a facilidade de circulação das informações constantes das mensagens eletrônicas. No mais a mais, um dos destinatários sae.cubatão@gmail.com se refere a órgão público, dando cabo da difusão das informações ultimada pelos próprios representados.
Competiria aos representados, se o caso, reclamar provas tendentes a demonstrar o manejo de meios ilícitos na obtenção das mensagens eletrônicas, consoante ônus probatório ditado pelo artigo 333, II, do CPC.
Sobre o tema, traz-se à baila acordão da lavra do TJSP (Apelação Cível n.º 0148230-77.2006.8.26.0000. julgado em 20/03/2012. Relator João Pazine Neto. Voto n.º 1392): “O Autor teve conhecimento das mensagens eletrônicas então produzidas pelo Réu, nas quais este formula opiniões em relação à honra subjetiva daquele, porque lhe foram repassadas por um dos destinatários dos e-mails. Não se vislu mbra nos autos do processo tenha o Autor se servido de qualquer meio ilícito para a obtenção das mensagens. Repise-se, foram-lhe repassadas espontaneamente por um dos destinatários, sem que o Autor tenha se utilizado de qualquer meio de coerção para a sua obtenção. Portanto, não se há falar em violação ao sigilo de correspondência. A partir do momento que um e-mail é enviado a outrem, o processo de circulação é hipoteticamente infindável. Não há como se proibir que o email seja repassado e nem há como controlar esse fato. Portanto, deve-se ter cuidado com o que se escreve, pois nunca mais será resgatado, como diz a lenda, só para ilustrar, que: “ uma pessoa foi contar a um guru que havia falado dos outros de um modo irresponsável e superficial e perguntou o que deveria fazer para reparar o seu erro. O guru, muito sábio, respondeu: “Pegue um saco cheio de penas e solte ao vento; depois de alguns dias volte aqui”. A pessoa fez como lhe havia orde nado. Ao cabo de alguns dias, regressou, ansiosa pela resposta do sábio: “Você será capaz de recolher todas as penas que soltou ao vento?” (grifo não constante do original)
Em tempo, a veracidade das mensagens eletrônicas fora confirmada pelos representados a fls. 119/121 e 428/430, inclusive no bojo do depoimento pessoal colhido sob o crivo do contraditório, vide fls. 941/969. Ademais, o hodierno secretário municipal de saúde de Cubatão asseverou o recebimento das mensagens eletrônicas, ao teor de fls. 409 e 970/983.
Superadas as questões preliminares, passo à análise do mérito.
Diz a coligação representante, fls. 02: “Com efeito, a ré MÁRCIA ROSA, no uso do poder político, de autoridade e econômico que a lei e o cargo de Prefeita Municipal lhe confere, está utilizando de bens, serviços e servidores municipais custeados pela Prefeitura Municipal de Cubatão a favor de sua reeleição e a eleição de DONIZETE T AVARES DO NASCIMENTO, candidato à VICE-PREFEITO na chapa que formou a COLIGAÇÃO PRA CUBATÃO CONTINUAR MUDANDO. Para tanto, a ré Prefeita MÁRCIA ROSA recrutou a corré LÚCIA ROCHA para, conjuntamente com outros servidores municipais, como, no caso, o corréu LEONARDO CORREIA DOS SANTOS, dentre outros que serão identificados no transcorrer da instrução processual, para a formação de várias ‘equipes’ da área da Secretária Municipal de Saúde da Prefeitura Municipal de Cubatão, com a finalidade de, fazendo às vezes de integrantes do Governo Municipal, realizarem ostensivas abordagens típicas de campanha eleitoral, com explícito pedido de voto e oposição a adversários políticos da ré Prefeita MÁRCIA ROSA”. (sic)
A fls. 38, vislumbram-se mensagens eletrônicas, em período eleitoral (26 de setembro de 2012), oriundas do “Serviço Ambulatorial de Especialidades SAE” , sob o título “Reunião Equipe da Sa úde – Bairro Vila São José” para diversos destinatários, dos quais vários servidores públicos plenamente identificado, com lotação na área da saúde do serviço público municipal cubatense.
Exemplifica-se a assertiva retro com a menção à Sra. Adelaine Gonzalez – Diretora de Vigilância e Saúde (adelainegonzalez@hotmail.com)
Na bojo da mensagem eletrônica de fls. 38, consta a orientação em prol da então Secretária Municipal de Saúde, Sra. Rosana, consoante se segue: “Boa tarde Rosana, Segue abaixo encaminhamentos da reunião de 21/09 da equipe da saúde para campanha da majoritária” (grifo não constante do original)
A mensagem eletrônica, após dividir os grupos de servidores públicos municipais, segue esclarecendo o espúrio propósito:
“Leonardo deverá encaminhar e-mail do bairro e microareas, além as divisões das microareas por grupo.
As abordagens serão feitas em duplas definidas pela equipe, as quais deverão ser apresentar como servidores públicos da área da saúde.
Os grupos atuarão em dias alternados.
Os líderes deverão retirar material no comitê do PT (pegar o jornal que fala do quarteirão da saúde . Segunda feira às 17:30 hs haverão concentração na praça da cidadania para início da ação (todos os grupos).
Abraço a todos.
Lúcia”. (sic)
A fls. 38, in fine, vê-se, ainda, esclarecimento da dinâmica infracional: “Mará. É no espaço do Donizete – Av. Henr y Borden... BJS”
A resposta se manifestara nos seguintes termos (fls. 39): “Lucia o local da reunião com a Prefeita hoje é onde mesmo? Podemos levar mais mulheres? Bjs. Mara”
Espancando quaisquer dúvidas sobre a participação pessoal e direta das representadas Márcia Rosa e Lucia Xavier, traz-se à baila o e-mail de fls. 39:
“Bom dia a todos.
Dra. Rosana,
Conforme solicitado encaminho anexo a todos encaminhamentos da reunião de 19/09 da equipe de saúde para campanha da majoritária na Vila São José.
Lembrando a todos:
Mulheres: reunião com a Prefeita hoje às 18hs.
Homens: reunião para organização e divisão das áreas hoje às 17:30 hs.
Precisamos fazer algumas alterações nos grupos para mesclar homens e mulheres.
Qualquer alteração estamos à disposição.
Att.
Lúcia e Iraci”
O Sr. Cláudio Borges, fls. 40, no dia 26 de setembro de 2012, encaminhou ao Serviço Ambulatorial de Especialidades SAE de Cubatão três anexos, os quais foram encartados a fls. 41/45.
A documentação de fls. 41, sob o título “Reunião de Grupo de Trabalho na Vila São José 20/09/2012”, divide o bairro São José em grupos, inventariando os respectivos aspectos urbanísticos destacados como problemáticos (inundações, hortas, manutenção de aparelhos da praça da cidadania, lombadas na rua São Francisco e manutenção do bairro).
Segue orientando a abordagem no afã de desequilibrar o pleito eleitoral:
“- Identificar-se como integrante da equipe do governo e falar sobre o que foi feito no bairro.
– Perguntar ao morador o que, em sua opinião, ainda precisa melhorar na ‘continuidade do governo’.
- Anotar em panfleto específico.
- Apó s isso, pedir voto de confiança”. (grifo não constante do original)
A imagem de fls. 42, por seu turno, divide o bairro Vila São José no ínterim da atuação política vedada ora sob berlinda. A fls. 43/44, verificam-se descrições sobre a abordagem dos munícipes, inclusive a mescla do atendimento com afetação à saúde (exames e tratamento fisioterápico, p.ex.) cumulado a observações alusivas à intenção de voto, vide anotações da existência de banners da coligação adversária.
A prova oral coligida aos autos corrobora a atuação dos “grupos” formados pelos servidores municipais declinados em conjunto a líderes comunitários, cuja descrição fora fortemente esmiuçada pelos documentos já mencionados (vide fls. 984/1012). Em tempo, cumpre destacar, atento à dicção do princípio da identidade física do juiz (artigo 132 do CPC), a impressão de temor reverencial das testemunhas em relação aos representados, especialmente a representada Márcia Rosa. O agrupamento de testemunhas fora marcado pelo traço de integrar camadas sociais menos abastadas, além da baixíssima escolaridade, com nítida preocupação de não desagradar a representada Márcia Rosa, presente no ato de audiência.
Ademais, a dinâmica de grupos comunitários em atendimento nas residências cubatenses com desiderato político-eleitoral, majoritariamente formados por cidadãos do gênero feminino, nicho de notória (artigo 334 do CPC) e majoritária atuação política da representada Márcia Rosa se traduz em um modus operandi a si corriqueiro, nos termos denotados pelo decisório judicial de fls. 565/576 lançado em ação civil pública por improbidade administrativa.
Os representados Leonardo e Lúcia Xavier apresentaram teses defensivas dissociadas do contexto probatório e desprovidas de razoabilidade. O termo de declarações de fls. 119 denota a confirmação do representado Le onardo quanto à sua atuação na campanha política dos demais representados, entretanto, dissocia sua conduta da função pública, além de deduzir o desempenho em horário não comercial. A representada Lúcia, por seu turno, acompanha a tese exculpatória, acrescentando estar no gozo de férias, vide fls. 121.
A documentação encartada, entretanto, desautoriza as teses defensivas, posto que, o acesso às residências e promessas para pretensa “continuidade” do governo da representada Márcia Rosa guardam inconteste e lancinante relação com os respectivos cargos públicos. No mais a mais, os e-mails encartados aos autos foram emitidos em horário comercial. Ainda, eventual manejo do cargo público para fins de desequilíbrio eleitoral não perde tal característica pelo mero detalhe de sua prática durante horário de repouso regulamentar ou de férias.
Daí, erige o reprovável abuso do poder político e de autoridade da lavra dos represen tados; mote de desequilíbrio na companha ao cargo de Prefeito e Vice-Prefeito Municipal de Cubatão.
A lei complementar n.º 64/1990 dita:
Art. 22. “Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:
XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a s e realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
XVI – para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam. (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
Destaque-se que a alvissareira notícia histórica do advento da Lei da Ficha Limpa (lei complementar n.º 135/2010) inseriu dispositivo no ínterim do artigo 22 da Lei das Inelegibilidades (lei complementar n.º 64/1990), cuja redação arreda a jurisprudência anterior do TSE, nos seguintes termos, repita-se: “não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”.
Inexiste no ordenamento jurídico pátrio um conceito jurídico de abuso de autoridade para fins eleitorais. A doutrina aponta como uma das soluções a identificação da proximidade entre abuso de poder na seara eleitoral com a teoria do abuso de direito, aplicável no bojo do direito privado. Assim, a legalidade do exercício de um direito “encontra-se condicionada à satisfação de um interesse legítimo, dissociado da vontade de causar dano ou de impedir que outrem exerça um direito que o ordenamento lhe confere”. (GARCIA, Emerson. Abuso de poder nas eleições. 3ª ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2006. Pp. 5-6)
Complementando a lição retro, tem -se que o poder político não se encontra nos âmbitos de aquisição e disposição de todos dos candidatos. Logo, nas palavras de Eneida Desiree: “Outro aspecto do princípio constitucional da máxima igualdade entre os candidatos é a exigência da absoluta neutralidade dos poderes públicos na campanha eleitoral. No caso do poder político, seu uso já se configura abusivo, pois se trata de fator absolutamente relevante na disputa eleitoral, que não comporta sequer medidas para compensar a desigualdade entre os candidatos”. (SALGADO, Eneida D. Princípios constitucionais estruturantes no direito eleitoral. Curitiba, 2010: p. 272) (grifo não constante do original)
A missão do Direito Eleitoral é proteger a liberdade do eleitor, da lisura e da normalidade das eleições, conferindo legitimidade aos resultados. Lembrando José Saramago: “o melhor guarda da vinha é o medo de que o guardo venha” (“Todos os nomes”. São Paulo. Companhia das Letras . p. 269).
As peculiaridades da teoria do abuso de poder no direito eleitoral foram bem assentadas nos seguintes termos: “(...) a grande massa de atos lesivos ao procedimento eletivo e que serão aleatoriamente enquadrados sob a epígrafe do ‘abuso de poder’, em verdade, não caracteriza abuso de direito. São atos que desde o nascedouro carregam a mácula da ilegalidade, pois praticados em frontal e flagrante dissonância do ordenamento jurídico. Como não se trata de exercício irregular de um direito, pois direito nunca houve, impossível será falar-se em abuso de direito. Por tais motivos, o abuso de poder pode ser conceituado como o uso exorbitante da aptidão para a prática de um ato, que poder apresentar-se inicialmente em conformidade ou desde a origem destoar do ordenamento jurídico”. (GARCIA, Emerson. Abuso de poder nas eleições. 3ª ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2006, pp. 5-6)
Nos tempos atuais, a democracia é exercida med iante a representação, cuja efetivação perpassa por processos eleitorais. Lembrando Carlos Fayt: “hay siempre una parte de la vida o actividad política que se realiza al margen del orden”(FAYT. Carlos S. Derecho politico. Tomo 1. 12ª ed. Actualizada, Buenos Aires: La Ley, 2009, p. 258). Com efeito, desde o século XVI já alertava o renascentista Nicolau Machiavel (“O Príncipe”) que os detentores de poderes políticos efêmeros tendem a buscar a exasperação de tais experiências. No caso vertente, os representados, capitaneados pelos representados Márcia Rosa e Donizete Tavares feriram normas de isonomia no pleito eleitoral, para o fito de lograr êxito na vitória do pleito eleitoral de 2012.
A configuração do abuso do poder político e de autoridade independe da atuação direta dos candidatos beneficiados, nos termos sedimentados pelo Tribunal Superior Eleitoral: “pode vir a ser configurado o abuso de poder mesmo sem ter havido participa� �ão do candidato beneficiado, se evidente a potencialidade de influência no pleito”. (TSE. RO n.º 782/SP. Rel. Min. Fernando Neves. DJ 03.09.2004)
No caso vertente, ademais, o material utilizado pelo grupo de servidores em campanha política vedada fora buscado no “espaço do Donizete”, vide fls. 38, além da participação em reuniões políticas com a pessoa da então Prefeita, ora representada, Márcia Rosa, vide fls. 39.
A representada Márcia Rosa abriu sindicância infrutífera e paralisada após a mera oitiva dos representados Leonardo e Lúcia no afã de evitar a imposição de sanções contra si, após a ciência dos adversários políticos da existência das provas coligidas aos presentes autos. A sindicância, entretanto, resumiu-se a um reprovável artifício para elidir a atuação da Justiça Eleitoral, especialmente considerada a posterior indicação dos representados Leonardo e Lúcia para exercerem altos cargos comissionado s na administração cubatense.
Neste diapasão, repita-se, após a coligação representante tomar ciência da documentação encartada, editou-se um decreto municipal reproduzindo de forma inócua legislação federal pertinente e abriu-se uma infrutífera sindicância para posteriormente nomearem-se os representados Leonardo, Diretor de Departamento, e Lúcia, Ouvidora Pública Municipal; cargos comissionados integrantes do gabinete da prefeita municipal, vide organograma de fls. 1164 e 1171. Sem prejuízo, ademais, da nomeação do Sr. André Takagoshi Rinaldi novo secretário municipal de saúde, malgrado este tenha sido destinatário de todo o embute em desfavor da competição justa no ultimo pleito eleitoral.
Nesta oportunidade, imperativo rememorar-se lição jurisprudência do TSE, para o fito de se concluir pela procedência da pretensão inicial. Segue: “[...] Representação. Conduta vedada. Caracterização. Incidência do § 5o do art . 73 da Lei no 9.504/97. Para a caracterização de violação ao art. 73 da Lei no 9.504/97, não se cogita de potencialidade para influir no resultado do pleito. A só prática da conduta vedada estabelece presunção objetiva da desigualdade. Leva à cassação do registro ou do diploma. Pode ser executada imediatamente. [...]” NE: Utilização de assessor jurídico do município, ocupante de cargo em comissão, em prol de campanha eleitoral e de equipamento de fax da Prefeitura para remessa ao juiz eleitoral da comarca de resultado de pesquisa eleitoral. (Ac. no 24.862, de 9.6.2005, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, red. designado Min. Luiz Carlos Madeira.)
Concluindo, a prova coligida aos autos denota que os representados Márcia Rosa e Donizete Tavares, com a participação dos demais representados, dividiram documentalmente bairros da cidade de Cubatão para o fito de orientar a realização de campanha política por servidores públicos municipais lot ados na Secretária de Saúde, através de visitas a residências com a justificativa da promoção de bem estar dos munícipes e o lídimo desiderato de favorecer as respectivas campanhas eleitorais.
III - Dispositivo:
Ex positis, JULGO PROCEDENTE a pretensão vestibular deduzida em desfavor dos representados Márcia Rosa Mendonça e Silva, Donizete Tavares do Nascimento, Lúcia Rocha e Leonardo Correia dos Santos, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO; art. 269, I, do CPC, ante o reconhecimento do abuso de poder político e de autoridade, para o fito de, com supedâneo na lei complementar n.º 64/90, cominar-lhes a sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 08 (oito) anos subsequentes ao pleito eleitoral de 2012, além da cassação do diploma de Prefeito e Vice-Prefeito Município de Cubatão.
Ainda, o acolhimento da tese esposada pela coligação representante infirma prima facie repercussões jurí dicas no alusivo a improbidade administrativa. Assim, determino a remessa de cópias reprográficas do presente feito em prol do representante do Ministério Público Estadual com atribuição na comarca de Cubatão/SP para atuar na matéria retro mencionada.
Aguarde-se o trânsito em julgado do atual édito e, uma vez confirmado o respectivo teor, determino que sejam reputados nulos os votos auferidos pelos representados Márcia Rosa e Donizete Tavares com as consequências legais de mister.
Para evitar o manejo de embargos de declaração com fins de pré-questionamento, reputam-se apreciados expressa e implicitamente todos os dispositivos legais pertinentes.
Forte na natureza do presente feito, inviável condenação sucumbencial.
P. R. I. Cumpra-se.
Cubatão, 23 de Maio de 2013.
Sérgio Ludovico Martins
Juiz Eleitoral
